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信托風控的十八般武藝:優勢與問題

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

(九)參與目標公司的治理

信托公司通過股權投資,實質的參與目標公司的經營或者行使一票否決權來影響目標公司的經營活動,是降低投資風險非常好的途徑,也是銀行等融資渠道所不具備的。但是實際運作中存在一些困難,有的由于信托經理參與能力不足、主觀不重視、目標企業自身管理不規范等各種原因流于形式。而有的信托公司則由于實質的介入目標公司經營,而與原有經營者發生矛盾,影響到目標公司的正常運轉。不過參與目標公司治理勢必是今后信托風控的重要發展方向,只是需要不斷完善和探索參與機制,提升介入能力。或許未來信托經理會出現一定程度的專業分工,因為只有憑借對特定行業及專業知識的掌握,才有可能有效的參與目標公司治理,哪怕只是行使一票否決權。

(十)分散投資

借助于信托財產的份額化和信托的風險隔離原理,同一筆信托財產再設信托,并投向不同的項目,各筆投資之間風險隔離。這是信托機制所獨有的,有助于分散投資風險。

(十一)股東對賭

對賭協議在商業實踐中已經很常見,股權投資信托項目大多簽訂有其他股東保證收益的協議,或者通過約定遠期回購來實現退出。但由于最高院聯營司法解釋仍然適用,理論界和實務界對其效力一直都存在較大爭議。最高院再審海富投資一案,推翻了甘肅高院否定對賭條款效力的判決,讓投資界大松了一口氣。筆者認為,與目標公司本身對賭,是明顯的名為聯營、實為借貸,違背公司制度的基本精神,損害了目標公司潛在債權人的利益,應為無效;與其他股東或者高管對賭,不損害目標公司及其債權人的利益,而且有利于鼓勵投資,只要協議雙方意思表示真實,不違反法律法規禁止性規定,應為有效。最高院再審判決的說理部分比較簡略,單純強調合同意思自治,但是背后的邏輯恐怕是一樣的,只是不愿過多推敲聯營司法解釋而已。不管怎樣,今后對賭協議的效力算是有了司法案例的支持。

(十二)資金監管和保證金賬戶

信托公司能夠對信托資金的使用進行監管,防止資金不被挪用,按照預期的規劃和進度完成擬投資項目。房地產項目中,資金監管有利于擬投資項目如期竣工,抵押物持續增值。實踐中,信托公司還可以控制融資企業的財務章,對其資金進行全方位監控,有助于保障資金的安全退出。不過由于各種原因,有些項目中的資金監管也是有名無實。

證券投資、股票質押類項目中,信托公司常常要求融資方在質押股票價格下跌到一定程度時補交保證金,以控制抵押率。金錢擔保是在擔保法司法解釋中明確下來的,在銀行貸款業務中得到一定應用。法院的強制執行實踐中有所支持,稱之為“特定化的封金、保證金賬戶”。信托公司可以予以合法合規的利用,但是應當按照司法執行的標準來設立保證金賬戶。實踐中經常出現保證金被支付到信托財產專戶的做法,這既違背了信托財產獨立的基本原則,也沒有實現保證金賬戶的特定化,其法律效力在司法實踐中有可能受到質疑。

(十三)向委托人披露風險

風險披露既是信托公司履行盡職義務的要求,也是規避自身職責的手段。但實踐中,存在兩種極端認識。

一是認為披露不重要,因為投資人基本不看合同。這是缺乏基本法律意識的表現,實際上無論是信托公司管理辦法還是銀監會的指導性文件,都非常重視風險披露,銀監會的文件甚至曾對部分風險披露條款進行了具體指導。

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