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光大-安信信托案例系列評析之一

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

光大-安信信托案系列評析之一

商業銀行法第43條適用于本案嗎?

作者:北京市高朋律師事務所上海分所高級合伙人周天林博士

目錄

一、商業銀行法第43條的立法背景與修改背景

1、第43條的“立法背景”

2、第43條的“修法背景”

二、商業銀行法第43條的文義分析

1、在規范的地域范圍上,有明確限制

2、在規范的客體上,應落腳為“金融業務”

3、在規范的側重點上,應全面和準確理解“信托投資業務”

4、在法律關系上,應嚴格區分“信托投資”與“投資于信托”

三、商業銀行法第43條的抽象定式與推理偏差

四、沒有結論的結語

光大-安信信托案介紹

太原市東閣服務有限公司、太原威廉企業策劃設計有限公司于2004年11月20日與安信信托簽訂《河南新陵公路項目貸款資金信托合同》,分別將2筆4000萬元資金交付安信信托,用于向河南新陵公路建設項目公司貸款。張玲娟于2005年10月31日與安信信托簽訂《設立信托確認書》和《資金信托合同》,將1000萬元資金交付安信信托,用于購買河南新陵公路建設項目公司股權。但貸款到期后,借款人未能按期還款,股權回購方也未能回購股權。2008年2月16日,安信信托發布關于信托糾紛訴訟公告稱:太原市東閣服務有限公司、太原威廉企業策劃設計有限公司、張玲娟分別向上海市第二中級人民法院起訴安信信托,要求:判令安信信托違背信托管理職責、處理信托事務不當、有嚴重過錯分別賠償三原告的本金及利息損失。

據報道,河南新陵公路項目是中國光大銀行太原分行向安信信托推薦的項目,委托人是由中國光大銀行太原分行介紹與安信信托簽約。據悉,實際資金來源是光大信托以理財為名向上千名投資者募集的資金。

2009年6月8日,安信信托發布關于信托糾紛訴訟進展公告:上海市靜安區人民法院判決:三原告與安信信托簽訂的《河南新陵公路貸款資金信托合同》及《設立信托確認書》、《資金信托合同》無效。

據了解,一審法院認為:在本案中,原告太原市東閣服務有限公司、太原威廉企業策劃設計有限公司是受光大銀行委托與安信信托簽署信托合同,張玲娟的真實意思表示是向光大銀行理財,而非信托。因此,法院主要依據《商業銀行法》第43條規定判決三原告與安信信托簽署的信托合同無效。但一審判決沒有涉及合同無效相關財產如何處理。

《商業銀行法》第43條:商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務,不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資,但國家另有規定的除外。

本案判案的依據是商業銀行法第43條。概言之,一審法院通過對案件事實的司法定性、權衡和推理,認為光大銀行實際上已經處于規避商業銀行法的禁止性規定的違法狀態,由此判定信托合同無效。商業銀行法第43條一直也是銀信合作過程中,令人難以把握的一個“軟肋”條款。筆者在此借助本案,對商業銀行法第43條對銀信合作產品的法律影響進行探討,希對金融產品創新有所裨益。

我們認為,解決法律適用的問題的關鍵有三個:第一,對法律條款的正確理解與合理解釋;第二,對具體案件的法律關系進行正確定性;第三,判斷具體法律關系與法律條款所規定的抽象定式的一致性。

本文討論的是43條的條文解釋、抽象定式與可能的推理偏差問題,其他問題容后再議。

一、商業銀行法第43條的立法背景與修改背景

1、第43條的“立法背景”

法律規范是法律的組成部分,欲理解某個條款的規范要義,必須深究其所根植的整部法律的立法背景。商業銀行法更是如此。對該法第43條的理解必須立足商業銀行法立法所依據的金融體制改革這一背景。

遵照黨的十四屆三中全會《關于建設社會主義市場經濟體制改革若干問題的決定》和國務院《關于金融體制改革的決定》的精神和部署,1995年5月10日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過《中華人民共和國商業銀行法》。

關于信托投資,《國務院關于金融體制改革的決定》(國發(1993)91號)有兩點規定:“國有商業銀行不得對非金融企業投資。國有商業銀行對保險業、信托業和證券業的投資額,不得超過其資本金的一定比例,并要在計算資本充足率時從其資本額中扣除;在人、財、物等方面要與保險業、信托業和證券業脫鉤,實行分業經營。國有商業銀行的分行、支行沒有投資權。”、“信托投資公司的資金來源,主要是接受長期的、大額的企業信托和委托存款,其業務是辦理信托貸款和委托貸款、證券買賣、融資租賃、代理和咨詢業務。”上述規定至少有兩點值得注意:一是確立分業經營和分業管理的原則,且對如何過渡有所安排;二是對信托業務的性質還沒有從信托法律原理上把握清晰。

綜上,1995年商業銀行法實行嚴格的分業經營分業管理的精神。但這種精神在2003年對商業銀行法的修改中已有所緩和。

2、第43條的“修法背景”

隨著加入WTO,依據金融改革的進程和需要,根據2003年12月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議《關于修改〈中華人民共和國商業銀行法〉的決定》修正,修改了1995年商業銀行法,形成了2003年的商業銀行法。

修改商業銀行法,是否對第43條規定作修改,實際上反映的是國家對金融監管體制的總體改革意圖。此次修改商業銀行法,主要是為了適應金融監管體制改革的需要,明確銀監會履行對商業銀行的監管職責,同時,為適應當前商業銀行改革與發展的實際需要,促進商業銀行的發展,增強其綜合競爭能力,有必要適當放寬對其投資的限制,為銀行綜合經營留下空間。

考慮到1995年商業銀行法至2003年已經施行8年,隨著我國加入世貿組織和貫徹落實十六屆三中全會關于“建立健全貨幣市場、資本市場、保險市場有機結合、協調發展的機制”的要求,商業銀行的業務將會有新的拓展。在這個問題上,既要考慮現實情況,又要考慮發展方向。目前,我們的金融監管水平還不高,為了防范系統性金融風險,只能逐步放開,并要有嚴格的規范。基于這樣的考慮,法律對商業銀行從事信托投資和股票業務的問題,既要嚴格限制,又不要卡死,應對此留下適當發展空間。因此,這次修改商業銀行法,將1995年商業銀行法規定的:“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務,不得投資于非自用不動產。商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。”修改為:“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務,不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資,但國家另有規定的除外”。

理解上述立法和修改的背景,有助于我們了解法律的宗旨,從而有助于我們從根本上理解第43條所規定的行為模式。

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二、商業銀行法第43條的文義分析

1、在規范的地域范圍上,有明確限制

第43條所稱“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務”,表明商業銀行不得從事的投資業務,指的是在中華人民共和國境內。在中華人民共和國境外,商業銀行能否從事信托投資和證券經營業務,能否向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資,本條未加以限制。

2、在規范的客體上,應落腳為“金融業務”

“不得從事信托投資和證券經營業務”,在語法上,“信托投資”是一個動名詞,修飾后文的屬性詞“業務”。本句的“和”之連詞,是連接“信托投資”與“證券經營”兩個并列的名詞,意在共同修飾“業務”這個屬概念。

盡管在漢語中,可以在表面上將本句拆分理解為“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資”、“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事證券經營業務”。但是,法律規范是法律的一個部分,必須從整體上、從立法宗旨、立法背景上理解某個規范,考慮到第43條的立法宗旨是通過確立分業經營分業管理來控制金融風險,因此,本句的正確拆分理解是:“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資業務”、“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事證券經營業務”。

3、在規范的側重點上,應全面和準確理解“信托投資業務”

一方面,在中華人民共和國境內,商業銀行能否從事信托投資業務,要依據國家的規定。這里“國家”的規定,包括法律、行政法規的規定,也包括國務院作出的具體決定。國務院作出的具體決定包括國務院就信托業務的具體行政個案作出的決定,以及授權銀行業監督管理委員會作出的超越本級職權范圍的決定。

另一方面,必須對“信托投資業務”進行正確的理解。盡管1995年商業銀行法所規定本條之時,金融機構從事的“信托投資業務”并非符合信托法律本質的信托業務,但是,人們在理論上仍然在本原意義上討論信托問題。隨著2001年《中華人民共和國信托法》的頒布實施和2001年《信托投資公司管理暫行辦法》、《資金信托管理暫行辦法》即所謂“一法兩規”的實行,真正的信托業務已經在信托投資公司開展起來。當然,證券投資基金的法律性質也是信托。因此,2003年修改商業銀行法后,人們理解第43條所使用的“信托”、“信托投資”、“信托投資業務”,應該與“一法兩規”相應語詞所表達的法律意義相同。隨著在信托監管法規上把“信托投資公司”改稱為“信托公司”。“信托投資業務”應該理解為“信托業務”。

4、在法律關系上,應嚴格區分“信托投資”與“投資于信托”

“信托投資”與“投資于信托”是兩個完全不同的概念。有的人將第43條理解為“商業銀行不得投資于信托”,即商業銀行不得通過購買信托產品或者加入信托計劃的形式“投資于信托”。其實這種理解是片面、曲解第43條的法律含義。第43條規范是銀行的業務資格,即商業銀行沒有從事信托業務的資格,在這種情況下,商業銀行處于信托受托人的地位。這是問題的核心。而以上的曲解則是認為商業銀行沒有委托人的資格,即商業銀行不得委托第三人進行信托投資。

商業銀行擔任委托人的資格在信托法和其他法律中并無限制。而且信托監管部門已經對銀信合作產品發布了窗口指導文件。當然,由于信托本身具有規避法律的特質,因此,對商業銀行投資于信托產品是否具有信托目的違法(脫法行為)需要分類探討。限于篇幅,容后專論。

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三、商業銀行法第43條的抽象定式與推理偏差

結合第43條的立法背景、立法宗旨和法律文義,我們可以概括本案中適用第43條判決信托無效的“抽象定式”為:

大前提:

信托和信托業務是“一法兩規”所規范的法律概念;且,信托業務是由信托機構(信托公司/基金管理公司)專營,其實質是以信托受托人的身份與委托人建立信托關系;且信托業務與銀行業務是分業經營;所以,商業銀行在中國境內沒有從事信托業務的資格,除非國家另有規定。

小前提:

如果,商業銀行在中國境內從事的某個經濟行為屬于信托業務范疇,又沒有國家特別規定。又,如果上述某個經濟行為構成脫法行為,則因合同以合法形式掩蓋非法目的的,合同無效。

結論:

信托合同屬于違反43條強制性規定的脫法行為,無效。

在目前的實踐中,商業銀行公然掛牌經營信托業務,簡直是不可想象的。如果說存在違反第43條情形的話,只能是表面合法,實質上從事違法信托業務的所謂“脫法行為”。認定某項行為是否屬于脫法行為,必須透過表面現象,發現法律本質,為此,需要縝密的司法推理。不過,特別值得注意的是,信托關系的特殊性在于:區別信托關系與委托關系比較復雜;某些合法的信托關系從一般法律思維推論具有“非法的形式包藏合法目的”的“似非而是”的現象。所以,認定一項行為屬于“從事信托業務”較難,而認定一項行為“不屬于從事信托業務”也不容易。

我們認為,商業銀行放開經營信托業務是綜合經營的發展趨勢,目前國家通過允許銀行收購信托公司的方式使得某些銀行實際上“得從事信托投資業務”。然而,第43條仍然是有效的禁止性條款,須在金融產品創新中謹慎對待。

但是,這并不意味著可以通過不恰當填補信托合同當事人的意思表示,而曲解法律關系的本質。如果不理解信托關系的本質,就無法理解什么是信托業務;如果不能分清委托關系與信托關系的區別,就可能誤解銀行辦理的人民幣理財產品的“實然法律本質”,使得本案和將來的類似案例出現推理偏差。

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類似的司法推理偏差表現為:

1、將委托業務囫圇定性為信托業務

監管部門已經將本幣理財業務按照委托代理業務進行規范的情況下,縱然該類業務其“實然法律本質”屬于“應然信托業務”,由于司法與監管之間分工不同,法院對此類“合成謬誤”要正本清源相當困難。理財客戶與商業銀行之間建立了委托關系,這一委托關系中,客戶是委托關系中的委托人,享有委托合同項下的權益(委托權益),屬于合同債權。銀行是委托關系中的受托人,享有以自己名義投資和以自己名義持有投資權益的資格,包括信托受益權。所以,如法院將銀行辦理的理財產品以第43條為依據判為無效的,因法律關系類型不同,則理由可駁。

2、將銀行理財資金加入信托計劃或者委托信托公司設立信托(包括購買信托產品,下同)的行為定性為銀行從事信托業務

信托業務的實質是以受托人身份承受信托,并收取報酬且保持此經營身份的連續性。銀行作為信托關系的委托人的委托權利和獲得受益權,是民事權利,法律無限制。如法院以銀行加入信托計劃或者委托信托公司設立信托的行為定性為從事信托業務,屬于誤解信托業務的含義。但是,不排除因信托目的和受益權設定的特殊性,導致信托無效的情形。

3、將理財資金委托他人間接加入信托計劃或者委托他人再向信托公司設立信托的行為定性為銀行從事信托業務

在此種情況下,銀行與第三人之間建立的是委托關系。第三人與信托公司建立信托關系。銀行可以通過受讓受益權或者在與第三人之間設定不同內容的受益權,享有信托利益。此種情形下,銀行的當事人身份因法律關系變化而變化,但是,商業銀行始終不處于信托受托人地位。所以,將此種情形認定為銀行從事信托業務,屬于定性錯誤。但是,不排除因信托目的和受益權設定的特殊性,導致信托無效的情形。

4、銀行通過理財計劃聚集資金,通過向信托公司直接設立信托或者通過委托第三人間接設立信托,信托所投資的項目因失敗而發生風險,銀行墊付理財資金,法院經過“環行考察”認定銀行從事信托業務

理財計劃與信托計劃對接的產品,并不是理財計劃的委托人通過對接成為信托計劃的委托人(受益人)。如果這樣的話,信托公司必須直接對理財計劃的各個委托人負有信托法上的義務。事實上,在銀信對接產品中,銀行首先在理財計劃中以代理人的身份獲得了完全的投資授權,并繼而在信托關系中以委托人的身份以自己名義持有信托受益權。一旦銀行獲得信托利益,則必須將獲得的已實現的信托利益轉交給理財計劃的委托人,以實現客戶的委托權益。

在發生風險后,銀行墊付理財資金,將表外業務轉換為表內債務,銀行從名義受益人轉化為實際受益人,原來表外的信托受益權變成了表內的信托受益權。這個交易過程的實質是,銀行以自有資金購買了在理財計劃項下各理財客戶享有的在委托關系下的委托權益和風險。從而,因委托關系中委托人與受托人合一,該理財關系自然終止。其實,再換一個角度思考,就破解了“理財計劃對接信托計劃”的法律結構“迷思”:試想,假設完全向另外的投資者披露了其中的風險,一些高風險的投資人設立另外一個“風險投資理財計劃”,基于各方自愿,折價購買了此理財計劃項下的委托人的合同權益,則很容易理解銀行“墊付”理財資金的“交易”性質。

因此,這一交易過程并沒有影響銀行在原來以委托理財資金設立的法律關系的存續或者定性。交易完成后,銀行以固有財產的身份持有委托權益(間接設立信托)或者信托權益(直接設立信托)。但是,無論如何,銀行始終沒有成為信托關系的受托人。所以,在本情形下,即使發生墊付資金的事實,由此認為銀行從事信托業務,也是定性錯誤。

在此種情況下對信托投資失敗發生的損失,按照過錯原則處理,即使銀行參與其中,也是如此。但是,不排除因信托目的和受益權設定的特殊性,導致信托無效的情形。

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光大-安信信托案例系列評析之一

2009年07月03日08:05

來源:

用益信托工作室

【字體:大中小】

四、沒有結論的結語

光大-安信信托一案是否適用商業銀行法第43條呢?以上分析看來相當抽象,需要結合案件事實進行具體分析。在此之前,有必要先對我國人民幣理財產品作一簡要剖析。(未完待續)

光大-安信信托案最新進展

2009年6月24日,安信信托發布關于信托糾紛訴訟進展公告。中國光大銀行股份有限公司太原分行、太原市東閣服務有限公司、太原威廉企業策劃設計有限公司均提起上訴,要求改判相關信托合同有效。

安信信托亦提起上訴,認為中國光大銀行股份有限公司太原市分行與太原市東閣服務有限公司、太原威廉企業策劃設計有限公司惡意串通,騙取客戶資金,采取欺詐手段簽訂合同,以合法形式掩蓋非法目的,要求法院予以明確。

周天林律師簡歷

高朋律師事務所高級合伙人,專職律師,上海市銀行與金融法律研究委員會副主任。

自1993-1999年相繼獲得華東政法學院法學學士、中國人民大學法學院法學碩士、法學博士。

1999年至2003年在上海浦東發展銀行總行工作,負責上海浦東發展銀行總行法律事務室工作,精通商業銀行的法律問題和運作模式,期間曾全程參與花旗銀行參股浦發銀行的法律事項。

2003-2008在上海市錦天城律師事務所工作期間,承辦了數十起企業集團改制、并購重組以及銀行并購、信托投資公司重組項目和金融融資項目。例如,交通銀行收購湖北國際信托公司項目,此項目為國內首個銀行收購信托案例。此外,周天林律師在金融信托領域有許多創新之作,如上海外環隧道信托融資項目是信托法實施后第一個集合資金信托項目、上海磁懸浮股權信托融資項目系國內首例運用資產證券化原理進行財產權信托融資之設計、北京商務中心區(CBD)土地開發信托融資是國內第一個運用集合信托資金進行土地一級開發的項目。為多家金融企業提供常年法律服務。

業務專長:金融法、公司法、合同法。主要從事金融信托、資產證券化、項目融資、兼并收購、直接投資等業務。

學術成就包括:《中國票據法律與實務》、《財產侵權賠償》、《所得稅法法律實務》、《經濟法教程》、《以案說法:經濟法篇》、《中國產品質量法講座》等。在《法學家》等雜志發表論文多篇。

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【作者:

周天林】(責任編輯:盧珊)

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