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網絡借貸的法律風險與規制

標簽 2011年 
2013-11-05 14:52:46
來源:網絡

P2P網絡借貸,是個人通過網絡第三方平臺的撮合向他人提供小額借貸的商業模式,是一種網絡版民間借貸。無論是在國外還是國內,近年來P2P網絡借貸都發展迅猛,也遇到了巨大的風險。在當前民間借貸陽光化、規范化發展的大趨勢下,監管部門不應繼續“不作為”,而應加強法制監管,讓寶貴的“信貸創新”不成為“曇花一現”。

P2P網絡借貸概述2005年3月,全球第一家網上互助借貸平臺“Zopa”在英國倫敦誕生,之后很快被拷貝到美國、歐洲大陸和日本。經過幾年的發展,目前國外主要平臺可以分為兩種:單純中介型(Pros-per)和除了是平臺中介還是擔保人、聯合追款人、利率制定人的復合中介型(Zopa、LendingClub)。國內的網貸平臺開始于2007年,目前市場上規模較大的網貸平臺有30多家,最活躍的十幾家規模都在幾十億元左右,規模最大的宜信月貸款額在2011年就超過了一億元,另外發展較好的有深圳的紅嶺創投、上海的拍拍貸等。

國內網絡借貸平臺的特點有兩個:一是每筆借款都是多個出借人與一個借款人的“一借多”模式。一筆10萬元的借款,出借人可以達到400人以上,每筆投標都在幾百元左右,便于分散風險;二是施行本金保障制度。各大平臺均會在出借人滿足一定條件后為其提供本金保障服務,即在借款出現壞賬追討不能時,平臺負責現行墊付本金損失。依托互聯網技術的民間借貸,即“網絡版”民間借貸,網絡借貸平臺則是典型的民間借貸中介組織,為借貸雙方提供信息、撮合交易,有著合同法上居間人的性質。

P2P網絡借貸面臨的多重風險一、出借人面臨的風險1、“監守自盜”的操作風險2012年6月3日,P2P網絡借貸平臺“淘金貸”上線,吸引了80多人投標,但一周不到,6月8日淘金貸網站就關閉,其負責人陳錦磊攜款潛逃,卷走資金超過100萬元,幸而陳很快被警方抓獲,出借人的損失得到控制。由于目前網絡借貸平臺幾無準入門檻,使得經營者素質良莠不齊、魚龍混雜,上述案例只是一個極端的例子。

除了故意詐騙,更重要的問題是在網絡借貸操作中,出借人的資金對于平臺而言幾乎毫不設防。雖然在理論上,出借人是先找借款條目,再針對性地打錢,不存在平臺控制資金的時間,但是實際上出借人不可能一筆一筆地操作借款,因為這樣效率太低,并且會產生多余的充值與取現手續費,故所有的網絡借貸平臺都是采取“賬戶式”操作,這就給了網站控制客戶賬戶余額資金的機會。出借人的資金安全就完全寄托于網站的職業道德上,而無有效的防控措施,這是出借人面臨的最大風險。

2、陌生人借貸的違約風險就民間借貸本身來說,借款人逾期還款是出借人面臨的最根本風險,這一風險在網絡借貸中也普遍存在。并且由于網絡借貸的借款人對于出借人來說均為陌生人,出借人對于違約的恐懼更為強烈。該風險還體現在違約救濟上,絕大多數網絡借貸都是沒有借款合同的,雖然自然人借貸為實踐合同,并不要求有書面合同,但是借款合同還是可以起到關鍵的證明效力。由于網絡主體的分散性,出借人與借款人往往相距甚遠,出借人行使私力救濟也很不方便。而在法律救濟方面,進入訴訟程序后,電子證據的固定,異地訴訟的成本都會給出借人帶來困擾。

3、潛在的隱私泄露風險上述兩點風險是實踐中確實存在并已引起廣泛關注的風險。除了這些,出借人還面臨信息時代所特有的、雖尚未發生但卻有跡可循的潛在風險,即隱私泄露風險。隱私泄露的風險主要有兩方面,一是網站的不正當使用,二是其他注冊會員不懷好意的獲取。這些隱私資料對于網絡平臺開展信用評級、出借人作出借款決策都是必不可少的。不提供則借不到錢,提供了又有泄露風險,造成了P2P網絡借貸在個人隱私方面的兩難境地。

二、P2P網絡借貸平臺面臨的法律風險

1、非法集資風險P2P網絡借貸平臺是居間撮合借貸雙方達成借貸關系的主體,借款來源于出借人,流向借款人,本不應存在平臺集資的問題。但是在實際操作中,由于借款的“一借多”模式和會員的社區化管理,必須要求網絡借貸平臺對出借人采取“賬戶式”操作,因此難以避免地產生大量閑散資金需要存放。此時需要有第三方機構管理資金,最適合的就是商業銀行。但是商業銀行不愿意管理這些資金,目前也沒有一家網絡借貸平臺獲得了第三方機構的資金代管。無奈之下,網絡借貸平臺只能將資金寄存在支付寶等第三方支付平臺,或者由平臺直接管理資金。帶來的后果就是會觸及非法集資這條法律“高壓線”。在我國金融管理法律體制下,只有銀行等金融機構可以吸收公眾資金,而網絡借貸平臺作為一個電子商務服務公司,積聚了社會大眾的資金,并承諾保障本金,具有被認定為非法集資的可能性。

2、“暗流涌動”的洗錢風險對于P2P網絡借貸的監管空白,造成了引發洗錢犯罪的因素。由于網絡借貸平臺不需將借款數據報送金融機構,使得金融機構難以發現可疑交易。同時,對于借款人以“線上”審核為主,又造成了對借款人實際借款用途的審核不力。這些都是誘發洗錢犯罪的重要因素。

P2P網絡借貸的法律規制一、監管部門的法制規范1、明確監管主體,完善相關立法目前國內的P2P網絡借貸既無監管主體,又無法律規范,行業內呈現一種“原生態”發展環境,在帶來自由競爭的同時也產生了少數網絡借貸平臺“野蠻生長”的后果,釀成了淘金貸詐騙、哈哈貸停業等一批讓出借人膽戰心驚的事件。按照《銀行業監督管理法》,銀監會負責對全國銀行業金融機構及其業務活動監督管理的工作。除銀行業金融機構外,在我國境內設立的金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司等其他金融機構,也接受銀監會的監督管理。P2P網絡借貸平臺也應借鑒上述主體管理模式,由銀監會負責監管。監管部門應當組織各網絡借貸平臺成立行業自律協會,并制定統一的借貸與經營規則。相關立法部門也可以適時地出臺針對性法規規章,設定經營中的底限要求。

2、建立包括資金管理、信用評級、風險評估、信息交換在內的后臺服務平臺

就像商業銀行的業務離不開征信系統為其提供信用后臺服務,中國銀聯為其提供跨行交易清算服務一樣,P2P網絡借貸平臺也需要后臺服務的支持。但是后臺建設需要很大的投入,這不是一兩家網絡借貸平臺自身所能負擔得起的,必須由國家財政投入建設。后臺首先包括專門的資金管理平臺,為網站提供資金管理、資金結算等服務,實現網站運營資金與其所服務的借貸資金的嚴格分離。這樣不僅可以使網站免于非法集資的嫌疑,也可以使出借人放心,防止網站“監守自盜”,侵占出借人資金。其次,統一的信用評級系統也是必不可少的。目前各網絡借貸平臺各自為戰,紛紛建立自己的信用評級系統,不僅浪費資源,也使得收集來的信息分散而破碎,難以完整反映個體信用狀況。其實P2P網絡借貸平臺所獲得的借款記錄對于我國建設統一完整的個人信用體系是彌足珍貴的,需要建立統一的信息分享、信用評級、風險評估系統,將寶貴的資源利用起來,一方面可以監控網貸風險,另一方面可以結合銀行征信系統,完善個人信用體系。

二、P2P網絡借貸平臺的自身規范1、加強自身建設,提高服務水平服務水平是決定網絡借貸平臺競爭力的關鍵因素。通過優良的服務聚集“人氣”,產生了持續不斷的交易,平臺才能生存下去。具體而言,首先需要及時的信息披露,信息必須準確、及時、全面,不僅包括逾期黑名單,還需要披露網站的經營狀況、本金墊付情況、風險撥備金狀況、網站的盈利狀況等等,讓出借人隨時了解網站的運營情況。其次要繼續推進分散投資模式,堅持本金保障措施。分散投資是規避風險的重要措施,要堅持分散投資的技術開發、自動投標規則的完善,便于出借人管理借款。本金保障是網絡借貸平臺為其提供的信息真實性所作出的擔保,或者說是基于網絡借貸平臺與出借人的電子商務服務協議產生的賠償責任,該政策可以讓出借人安心。

2、代理訴訟解決出借人司法救濟困難

目前各大網站在借款人逾期后的主要追討手段還是限于網上追討、電話追討等遠距離方式,實際效果有限,也缺乏強制力,追討能否成功主要取決于借款人自身的意愿。在未來的業務中,必須進一步借助司法救濟的手段維護自身權利。由于出借人存在很多訴訟上的困難,單一的出借人訴訟是很不經濟的。而網絡借貸平臺掌握借款人身份資料,擁有資金流向和欠款追討證據,也掌握出借人的信息,是最有條件代表全體出借人進行訴訟的,故今后網絡借貸平臺可以將逾期追討手段擴展至訴訟手段,開發一批有法律救濟保障的借款類型。具體操作中,可以區分有本金墊付服務與沒有本金墊付服務的兩種借款,在本金墊付服務借款逾期時,網站及時通過債權轉讓取得出借人的債權,然后以債權受讓人的身份直接起訴借款人。如果該筆借款沒有本金墊付,網站可以與所有出借人簽訂委托代理合同,以訴訟代理人的身份進行訴訟,收取一定的訴訟成本費用。

(作者單位:上海市閔行區人民法院民四庭)

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