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商品房按揭貸款的法律關系及其風險防范

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

在我國經濟持續快速的發展中,商品房消費作為拉動經濟全面發展的引擎之一,極大地刺激了國民經濟的增長。由于在商品房消費中存在著資金大、成本高、周期長、群體多等諸多融資特點,因而,為銀行按揭提供了巨大的發展空間。“按揭”一詞首先是由我國香港傳至大陸的,它是英語中“mortgage”的廣東話諧音。近代意義上的按揭,在英美法中主要是指房地產等的不動產抵押。最早起源于18世紀英國人創辦的建筑社團和1831年英國移民在美國賓西法尼亞州建立的牛津節儉會。由于商品房消費隨著國家政策的一步步放寬,國內需求呈現了迅猛發展的勢頭。伴隨商品房消費需求的一路高歌,按揭自九十年代末以來在我國從開始在沿海經濟發達地區發展起來,進而向廣大內地推進,逐步變成了我國房地產業融資發展的一條重要渠道。然而,由于我國房地產市場的持續升溫,按揭貸款規模的不斷擴大,使銀行在欣喜獲取利潤的同時,也在冷靜思考從中出現的風險。本文試從按揭貸款的各方主體透視,分析按揭貸款中存在的各種法律關系,并對銀行可能遭遇的各種風險,提出相應的防范措施,以供有關各方進行共同探討。

一、按揭貸款中的各方法律關系

從我國現行按揭中的法律關系來看,其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人(亦即借款申請人)、保險公司四方。上述主體在從按揭貸款中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為。各方主體之間的法律關系分別為:

1、銀行與購房人之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后,應按規定提供相應文件資料,向銀行申請個人住房(或商業)抵押貸款,銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數,雙方同時簽署借款合同。因此,購房人與銀行之間系借貸關系,銀行為出借人,購房人為借款人。

2、購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋,首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同,約定購買特定的房屋,并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。顯然,借款申請人同時也就是購房人,其與開發商之間系房屋買賣關系,開發商為出賣人,購房人系買受人。

3、購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時,要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行,為向銀行申請的按揭貸款設立抵押,如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時,銀行可以實現抵押權,將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。購房人與銀行之間還存在抵押關系,其中購房人為抵押人,銀行為抵押權人。

4、開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中,雖然購房人將所購抵押給銀行,但由于多數房屋為期房,即通常我們所說的“樓花”,在我國目前房產證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續,而房屋抵押又以登記為生效要件,因此,銀行在放款后,即使有抵押合同,但抵押行為尚未生效,也無法保障銀行的放款風險。基于此,銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保,即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前,由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任,購房人若不還款,開發商應當承擔保證責任,也就是我們通常說的階段性連帶保證責任。個別銀行還會要求開發商在貸款期間承擔全程的連帶保證責任。因此,開發商與銀行、購房人存在擔保關系,其中銀行是債權人,購房人為債務人(又稱被保證人),開發商為保證人。

5、購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。為確保銀行的放貸風險,購房人在將所購房屋抵押給銀行時,必須就抵押物(所購房屋)在借款期間投保財產險,并指定銀行為第一受益人,如果發生保險事故,由保險公司承擔保險責任,所支付的保險理賠費用優先償還購房人所欠銀行借款,購房人為投保人,保險公司為保險人,銀行為受益人。

6、開發商與銀行的回購關系。有些銀行在與開發商的按揭合作協議中,還要求開發商承擔回購義務。在該情形下,開發商與銀行之間還存在通常我們所說的回購關系。回購從其字面理解仍是買賣,但從法律角度看,按揭過程中的回購存在兩種不同的情形:一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前,開發商履行回購義務的,其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同,并非法律意義上的回購行為;另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后,開發商按條款約定回購購房人的房屋,雙方又產生一次房產的過戶行為,此時才是真正的法律意義上的回購。

上述各法律關系看似獨立,實際上它們之間聯系緊密,共同構成了按揭貸款的各方法律關系體系,甚至可以說從中的某些聯系無法割裂。例如在按揭中,銀行一般是依據買賣合同審查購房人的借款申請,因此可以說買賣關系是借貸關系的前提;但實際操作中大多數購房人在選中某一樓盤后,先會確定自己的付款方式,如選擇按揭的年限和成數,在條件接受的前提下,才會選擇購買房屋,由此看,借貸關系又是買賣關系的前提。所以,一定程度上看,按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體,不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。也正是由于該關系的復雜性,容易導致按揭中發生糾紛,如:銀行不放款開發商能否追究購房人的違約責任?兩種關系的認定將導致截然不同的結果,把買賣關系作為前提,開發商當然可以追究購房人的違約責任;把貸款關系作為前提,購房人則不應承擔違約責任。至于其它法律關系的聯系則相對簡單,基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同,保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。

二、商品房按揭貸款的類型

商品房按揭貸款的類型,主要是兩種:一是期房按揭貸款,二是現房按揭貸款。

期房按揭貸款,即預售按揭,是指在商品房建設期間,購房人、開發商和銀行之間約定,開發商與購房人簽訂商品房預售合同,由購房人向開發商預付一定比例的房款,其余房款則由購房人向銀行申請貸款,購房人將其預購的房屋抵押給銀行并獲取購房貸款,同時開發商或其他企業作為貸款擔保人,保證銀行為第一受償權人。

現房按揭是指在商品房建成之后,購房人與開發商簽訂商品房買賣合同并支付部分價金,不足部分向銀行申請貸款并將所購房產的有關權證提交銀行作為貸款擔保的購房方式。

三、按揭貸款中銀行所存在的風險

從前文分析可以看出,在商品房按揭貸款中存在著四方當事人的法律關系,每一方當事人在某一個環節出現問題,都有可能給銀行帶來風險。可以說,在商品房按揭貸款中,銀行風險隨時存在,且來源多方,表現形式也多種多樣。具體而言,銀行在商品房按揭貸款中主要存在以下風險:

(一)來源于購房人的風險

購房人的風險往往是信用風險,又稱違約風險,是指貸款人因借款人不依約按時償還貸款本息而所面臨的風險。這種風險一般來自客觀和主觀兩個方面的因素。

1、客觀原因造成的風險

商品房按揭貸款的期限目前各商業銀行均按照中國人民銀行1999年9月21日頒布的《個人住房貸款管理辦法》中規定的最高期限為30年,如此長期的借款期限,購房人自身因素往往會發生各種變化,這期間的風險,主要包括自然原因造成的風險和社會原因造成的風險。前者主要表現為借款人因不幸事故、意外傷害、疾病等原因導致死亡、傷殘、喪失工作能力而失去還款能力可能產生的風險;后者主要表現為借款人因所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等個人無法抗拒的原因而失業,或造成收入下降,致使借款人無法繼續歸還購房貸款可能產生的風險。

2、主觀原因造成的風險

這種風險主要表現為借款人可能基于經濟利益的考慮而故意違約。當違約所帶來的經濟利益超過所帶來的損失,如樓價下降,抵押該房價值低于應償債務和應交罰金時,借款人可能會主動違約,從而使購房貸款存在風險。

(二)來源于開發商的風險

1、開發商的欺詐行為

開發商取得貸款后,可能將貸款挪為他用甚至攜款逃走。此時,銀行可能會被購房者指控資金監管不力,主觀存在過錯而影響債權的實現。

2、開發商延期交房

開發商由于經營管理不善或其他原因導致延期交樓甚至樓盤“爛尾”,致使購房合同無法履行,從而導致購房人對按揭貸款合同的履行失去信心,由此使銀行貸款受到損害。

3、開發商所建房屋與合同不符

雖然房屋按期竣工,但由于存在質量、面積誤差等種種問題,導致購房者不能正常按約償還銀行貸款本息,從而損害銀行的利益。

4、開發商所建成房屋存在法律手續上缺陷

開發商開發樓盤未取得土地使用權,無法取得房證或違法預售等而使銀行面臨債權得不到實現的風險。

5、開發商用“假按揭”的方式套用銀行信用

開發商因資金不足,或樓盤銷售不暢,或根本無法銷售出去的房屋等情況,通過“假按揭”獲取貸款而達到籌集資金或回籠的目的,導致銀行很難或無法實現債權的風險。

此外,在商品房交付使用后,由于物業管理的原因,也容易造成購房者對開發商不滿,從而不積極還貸,使銀行蒙受損失。

(三)來源于被按揭房產的風險

出現這種情況的風險在于按揭房產價值滅失、下降或者處分成本太高而使借款人遭受損失的風險。由于商品房預售按揭期間一般較長,在按揭期間,按揭房產可能會因為各種自然災害或者人為因素而遭到損毀,價值也隨之滅失或下降;此外,按揭房產還可能因為市場原因、國家政策的調整以及經濟區域的布局、交通布局的調整而貶值;另外,在處分按揭房產時,可能因為各種費用的上漲而導致處分成本太高,從而使銀行無法得到處分的價值補償,擔保權落空。

在我國,按揭房產的貶值風險尤為銀行所擔心。目前,由于我國市場機制不完善,競爭的盲目性以及其他原因,相對于我國居民的收入水平,房產價格普遍偏高。因此,一旦房價的波動發生比較大的變化,銀行承擔的房屋貶值風險很大。

(四)來源于銀行的流動性風險和管理風險

我國各商業銀行發放按揭貸款的資金來源主要是儲蓄存款,基本上屬于短期資金來源。而商品房按揭一般為個人住房貸款,貸款期限一般較長,少則三五年,多則10年、20年,甚至30年,因此,銀行就存在著以短期資金負擔長期貸款的風險,即流動性風險。目前,由于商業銀行的商品房按揭貸款還處于起步階段,尚缺乏成熟經驗和有效的手段,容易形成管理和決策風險,如對借款人資信審查不嚴、對借款人發放了超過其支付能力的款項等。

(五)來源于經濟通貨膨脹風險和利率風險

如果通貨膨脹率過高,銀行貸款利率就會呈現出負數。而作為發放按揭貸款這種長期抵押業務而言,銀行遭受風險就更大。在發放商品房按揭貸款的同時,其還款方式和利率應當同時確定下來,在未來的還款期限內,利率波動有可能導致借款人還貸負擔加重,影響按期還貸;或銀行利息收入不足以彌補利息支出。

(六)來源于法律法規和政策的風險

我國《合同法》第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣,建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”2002年6月1日,最高人民法院又出臺了《關于建設工程價款優先受償問題的批復》,明確規定了建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。上述法律和司法解釋的規定,其直接后果就是銀行抵押權的優先受償受到限制,這無疑對銀行資金運作產生了巨大的沖擊。此外,最高人民法院于2004年10月26日出臺的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第五條、第六條、第七條中規定的對被執行人生存權問題的保護,這也加大了銀行的貸款風險,使銀行的債權保護面臨著一個嚴峻而復雜的局面。

四、銀行風險的防范措施

(一)加強對購房者的調查工作

銀行在提供按揭貸款之前,要調查了解借款人(購房者)的個人信用情況、收入來源,要制定適用的個人資信評定標準和評定工作程序,對借款人(購房者)的個人素質、實際收入、財產狀況、付款能力等信用狀況進行調查、分析和評估,特別要注意借款人收入的穩定性,逐步實現對個人住房貸款申請人的資信調查工作的科學化、標準化和程序化。

(二)強化對開發商的審查和監管

1、強開發商的按揭申請審查

主要包括:(1)資信審查,如開發商是否依法設立,是否具有相應的資質等級、公司的注冊資金是否到位、公司以往的經營業績等;(2)開發項目的審查,如要求開發商提供按揭開發項目的設計、項目開發資金情況、商品房預售業績情況以及開發項目的工程進度等。

2、化開發商的擔保責任

開發商在按揭貸款中作為擔保人可以說是我國內地商品房按揭的一大特色。目前,我國商品房按揭實務中,開發商的保證責任主要有兩種:(1)保證將《房屋產權證》和《土地使用證》交給按揭權人(即銀行);(2)代位償付責任。這種保證責任看起來似乎對開發商過于苛刻,但就我國目前的商品房銷售,尤其是在商品房預售中還是很有必要的。理由是:(1)從商品房按揭貸款設定來看,在將取得的商品房上設定擔保是購房人的本意,一旦房屋建成,按揭便應自然轉化為現房抵押,開發商在商品房竣工辦理有關手續后,將兩證交到銀行手里,使雙方得以辦理現房抵押,按揭權真正得到實現,可以說是按揭人設立按揭的自然結果。(2)從商品經濟發展看,市場競爭越來越激烈,銀行貸款安全性越來越差,單獨的房地產抵押已經不能適應銀行對貸款安全性的需求,為減少貸款風險,在抵押的基礎上再設立一種保險機制,以求達到雙重保險已經是房地產抵押的趨勢。在房地產抵押貸款十分發達的美國,也出現了“押上加保”的方式。所以,要求開發商提供保證,不僅符合房地產抵押貸款發展趨勢,而且符合我國經濟發展水平和企業、個人信用等各方面實際情況。

(三)加強銀行自身對貸款風險的監控和管理

銀行應建立一套全面評估貸款行為的風險監控體系,加強對抵押物的資產評估,加強對房地產市場的研究分析,以保證房地產金融市場的良性運作。

1、學評估抵押房產

在評估方面,銀行最好要培養自己的房地產估價員,進行科學的估價,以防范價格高估。對預售商品房的估計要尤為慎重,要把自己的估價與現行市價進行比較,然后確定按揭貸款的比例,以降低抵押房屋所含的債務成分。

2、好商品房按揭貸款合同的簽訂工作

首先,對開發商的協議中應明確按揭貸款的房源、質量、貸款資金的使用計劃,開發商應協助銀行和購房者作好房地產抵押登記等事項。其次,在與購房者簽訂的按揭貸款合同中,要明確利率是固定的,還是浮動的,同時要求開發商為購房者能按期還款付息提供擔保,直到回購。另外,還要明確借款人與房產商之間的買賣合同關系,確保其自愿性和合法性。

3、寬融資渠道

房地產開發是周期長、風險高、資金密集型和管理密集型的投資行為。在國際市場中,房地產業有信托投資基金、企業上市融資、企業債券、銀行房貸等多種融資方式。由于金融改革滯后,目前我國房地產開發融資渠道非常單一,基本上只有銀行貸款一條路。商品房按揭貸款一般都很長,而銀行的存款又是短期性的,因此,最根本的風險防范還在于開放金融市場,讓市場擁有更多的金融工具,改革銀行一家獨自支撐整個市場的局面,讓更多的公民可以有更多的投資渠道參與市場的經營,并獲取收益,分散金融風險。

(四)引入保險介入機制

利用保險轉移銀行風險是各國、各地區發展商品房按揭的經驗。基于銀行資產的安全性的保障和抵押貸款風險分散的考慮,在開展商品房按揭貸款過程中,許多國家和地區都引進了保險機制。在此項業務中,保險機構主要經營兩個方面業務:(1)為按揭房地產辦理抵押保險,在抵押房地產遭到意外風險而毀損、滅失時提供保險;(2)為房地產金融機構發放抵押貸款辦理貸款保險,主要是在借款人無力償還而至違約時提供保險。

此外,在國外還有一種新的按揭保險機制,即購房者人壽保險。

最有代表性的國家是荷蘭。“荷蘭模式”的核心是要求購房者購買相應年限和金額的人壽保險(如養老保險),作為借款的另一種擔保。購房者只需支付全部房價15%~20%的首期房價,即可購房。一方面,購房者每月僅需支付貸款的利息,人壽保險期滿后,其保險金恰好可還貸款的本金,經濟負擔可大大減輕;另一方面,又可確保銀行債權不會因購房者中途意外而喪失。

(五)積極發揮律師的參與作用

商品房按揭貸款,其突出特點是強調信用。鑒于我國目前個人誠信體系尚未建立,對個人資信狀況較難把握,對個人所提交的資料缺乏有效鑒別手段,而對于信用程度的認定往往需要專門法律技能,因此律師的參與將能很好地預防商品房按揭中各方當事人,特別是貸款銀行面臨的巨大風險。一般而言,律師在商品房按揭貸款中主要可以發揮以下作用:(1)對開發商及商品房產權及相關情況進行調查;(2)負責起草、簽訂合同等相關法律文件;(3)對預售商品房相關資金進行法律監管;(4)協助辦理相關法律文件的登記備案。由此可以看出,律師的充分介入可給商品房市場帶來許多明顯好處:(1)減輕了銀行負擔,使銀行只專注于放貸與收款以及市場經營風險的防范上,而且律師的專業審核也避免了許多虛假證明文件,確保了銀行的權益;(2)律師的介入緩沖了銀行與借款人的沖突,由于是律師而不是銀行承擔資金監管之責,一旦發生開發商轉移資金的風險,銀行就不會因為受到借款人的監控資金不力的指控而使債權受到影響;(3)律師對資金的監管使開發商逃資困難,保證專款專用,確保了了房屋的按時完工;(4)律師負責大量法律文件的審查,既免除了借款人的麻煩,又增強了借款人參與按揭的信心,也促進了商品房按揭貸款的進一步發展。

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